Zmowy przetargowe w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym

Wykaz skrótów | str. 17

Wprowadzenie | str. 21

Rozdział I
Znaczenie konkurencyjnych przetargów dla obrotu gospodarczego | str. 43
1. Wprowadzenie | str. 43
2. Przetarg w obrocie gospodarczym | str. 45
2.1. Wprowadzenie | str. 45
2.2. Przetarg jako tryb zawierania umów w świetle przepisów prawa cywilnego | str. 45
2.3. Przetarg jako mechanizm realizacji zadań publicznych | str. 47
2.3.1. Przepisy o zamówieniach publicznych | str. 48
2.3.2. Wybrane inne źródła przetargów | str. 49
3. Znaczenie (uczciwej) konkurencji dla realizacji celów przetargów | str. 54
3.1. Wprowadzenie | str. 54
3.2. Konkurencyjność przetargu w świetle kodeksu cywilnego | str. 55
3.3. Uczciwa konkurencja jako ogólna zasada prawa zamówień publicznych | str. 57
3.3.1. Prawo Unii Europejskiej | str. 60
3.3.2. Prawo polskie | str. 63
3.4. Konkurencja jako uzasadnienie procedur przetargowych przewidzianych w innych przepisach prawa publicznego | str. 76
4. Ograniczenie konkurencji w przetargach jako aktualny problem dla prawidłowego obrotu gospodarczego w Polsce | str. 78
5. Wnioski | str. 92

Rozdział II
Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 95
1. Wprowadzenie | str. 95
2. Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji | str. 96
2.1. Główny cel prawa ochrony konkurencji | str. 96
2.2. Inne cele realizowane przez prawo ochrony konkurencji | str. 98
2.3. Sprzeczność zmów przetargowych z celami prawa ochrony konkurencji | str. 100
3. Przedmiot ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie karnym | str. 100
3.1. Rodzajowy przedmiot ochrony | str. 100
3.2. Indywidualny przedmiot ochrony | str. 103
4. Porównanie przedmiotów ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 104
4.1. Podobieństwa przedmiotów ochrony | str. 105
4.2. Różnice przedmiotów ochrony | str. 107
5. Wnioski | str. 109
5.1. Częściowa zbieżność przedmiotu ochrony w sprawach zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 109
5.2. Konsekwencje zbieżności przedmiotu ochrony między prawem ochrony konkurencji i prawem karnym dla interpretacji art. 305 k.k. | str. 110
5.3. Potrzeba modyfikacji znamion bezprawności w art. 305 k.k. | str. 112

Rozdział III
Pojęcia przetargu i przetargu publicznego na gruncie prawa ochrony konkurencji i prawa karnego | str. 116
1. Wprowadzenie | str. 116
2. Przetarg i przetarg publiczny w przepisach prawa | str. 117
3. Znaczenie pojęcia przetargu dla zakresu zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji | str. 121
3.1. Pojęcie przetargu | str. 121
3.2. Przetarg a inne sposoby wyboru oferty w doktrynie i orzecznictwie | str. 122
3.3. Przetarg a inne sposoby wyboru oferty - stanowisko własne | str. 125
3.3.1. Aukcja | str. 125
3.3.2. Licytacja elektroniczna | str. 127
3.3.3. Zapytanie o cenę | str. 128
3.3.4. Dialog konkurencyjny | str. 129
3.3.5. Negocjacje z ogłoszeniem oraz bez ogłoszenia | str. 129
3.3.6. Zamówienia z wolnej ręki | str. 131
3.3.7. Partnerstwo innowacyjne | str. 132
3.3.8. Podsumowanie | str. 134
4. Znaczenie pojęcia przetargu publicznego dla zakresu karalności zmów przetargowych w prawie karnym | str. 135
4.1. Pojęcie przetargu | str. 135
4.2. Pojęcie przetargu publicznego | str. 137
4.3. Pojęcie przetargu publicznego - stanowisko własne | str. 141
5. Wnioski | str. 143
5.1. Wnioski dotyczące pojęcia przetargu w prawie ochrony konkurencji | str. 144
5.1.1. Postulat interpretacyjny | str. 144
5.1.2. Wnioski de lege ferenda | str. 145
5.2. Wnioski dotyczące pojęcia przetargu publicznego w prawie karnym | str. 146
5.2.1. Postulat interpretacyjny | str. 146
5.2.2. Wnioski de lege ferenda | str. 146
5.2.3. Zakres kryminalizacji zmów przetargowych a przetargi prywatne | str. 149

Rozdział IV
Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 151
1. Wprowadzenie | str. 151
2. Zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję jako znamię zmowy przetargowej w prawie ochrony konkurencji | str. 152
2.1. Wprowadzenie | str. 152
2.2. Porozumienie | str. 154
2.3. Porozumienia ograniczające konkurencję | str. 160
2.3.1. Ograniczenie konkurencji na rynku właściwym | str. 160
2.3.2. Ograniczenie konkurencji a relacje wewnątrzorganizacyjne | str. 165
2.3.3. Cel lub skutek ograniczenia konkurencji | str. 167
2.3.4. Wyłączenia spod zakazu porozumień ograniczających konkurencję | str. 175
2.4. Zmowa przetargowa w świetle zakazu porozumień ograniczających konkurencję | str. 180
2.4.1. "Kartelowe" zmowy przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. | str. 183
2.4.2. "Wertykalne" zmowy przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. | str. 190
2.4.3. "Kooperacyjne" porozumienia przetargowe w świetle art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. | str. 193
2.4.3.1. Wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia | str. 194
2.4.3.2. Podwykonawstwo | str. 197
2.4.3.3. Korzystanie z potencjału (zasobów) osoby trzeciej | str. 199
2.4.3.4. Antymonopolowa ocena "kooperacyjnych" porozumień przetargowych | str. 203
2.4.4. Inne niż art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. podstawy kwalifikacji zakazanych porozumień przetargowych | str. 218
2.4.4.1. Prawo polskie | str. 218
2.4.4.2. Prawo Unii Europejskiej | str. 220
2.4.5. Ocena aktualnego podejścia do zmów przetargowych w świetle zakazu porozumień ograniczających konkurencję - ograniczenie konkurencji ze względu na cel czy skutek? | str. 230
2.4.5.1. Uzgodnienia przetargowe niepowodujące ograniczenia konkurencji | str. 236
2.4.5.2. Uzgodnienia przetargowe ograniczające konkurencję ze względu na cel | str. 240
2.4.5.3. Uzgodnienia przetargowe ograniczające konkurencję ze względu na skutek | str. 247
2.4.5.4. Porozumienia ograniczające konkurencję podlegające wyłączeniu spod zakazu | str. 248
3. Wejście w porozumienie na szkodę beneficjenta przetargu jako znamię zmowy przetargowej w prawie karnym | str. 250
3.1. Wprowadzenie | str. 250
3.2. Wejście w porozumienie | str. 253
3.2.1. Wejście w porozumienie a współsprawstwo | str. 253
3.2.2. Wejście w porozumienie jako dokonanie uzgodnień | str. 256
3.2.3. Brak wymogów co do formy zawarcia porozumienia | str. 257
3.3. Treść porozumienia | str. 259
3.3.1. Różnice między znamionami zmowy przetargowej w art. 305 § 1 i 2 k.k. | str. 259
3.3.2. Przebieg przetargu jako przedmiot porozumienia | str. 260
3.3.3. Treść porozumienia a rodzaje uczestników porozumienia | str. 260
3.3.4. Treść porozumienia a inne typy przestępstw określone w art. 305 k.k. | str. 262
3.3.5. Trudności w ustaleniu treści bezprawnego porozumienia przetargowego | str. 264
3.3.6. Rola regulacji pozakarnych w odtwarzaniu zakresu kryminalizacji zmów przetargowych | str. 266
3.4. Przesłanka działania na szkodę beneficjenta przetargu | str. 273
3.4.1. Pojęcie szkody | str. 273
3.4.2. Charakter i rozmiar szkody | str. 274
3.4.3. Działanie na szkodę podmiotów innych niż beneficjent przetargu | str. 276
3.4.4. Przesłanka działania na szkodę beneficjenta przetargu a wyrządzenie szkody | str. 277
4. Zachowania objęte zakresem zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym - podobieństwa i różnice | str. 281
4.1. Pojęcie porozumienia | str. 281
4.2. Treść porozumienia | str. 283
4.3. Cel porozumienia | str. 286
5. Wnioski | str. 286

Rozdział V
Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 295
1. Wprowadzenie / 295
2. Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji | str. 296
2.1. Przedsiębiorca jako podmiot odpowiedzialności antymonopolowej | str. 296
2.2. Odpowiedzialność przedsiębiorców za działania osób fizycznych będących ich reprezentantami | str. 303
2.3. Odpowiedzialność antymonopolowa uczestników i organizatorów przetargu | str. 304
2.4. Odpowiedzialność antymonopolowa a powiązania między przedsiębiorcami | str. 307
2.5. Osoba zarządzająca jako podmiot odpowiedzialności antymonopolowej | str. 313
3. Zakres podmiotowy zakazu zmów przetargowych w prawie karnym | str. 317
3.1. Osoba fizyczna jako podmiot odpowiedzialności prawnokarnej | str. 318
3.2. Różnorodność ról pełnionych w związku z przetargiem przez podmioty odpowiedzialności karnej z tytułu zmowy przetargowej | str. 319
3.3. Problem porozumień zawieranych przez reprezentantów przedsiębiorców lub innych podmiotów mogących oddziaływać na przebieg przetargu | str. 321
3.4. Podmiot zbiorowy jako podmiot odpowiedzialności za czyny zabronione pod groźbą kary | str. 323
4. Podobieństwa i różnice zakresów podmiotowych zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i w prawie karnym | str. 328
4.1. Udział w porozumieniu podmiotów niebędących przedsiębiorcami | str. 328
4.2. Udział w porozumieniu osób fizycznych będących przedsiębiorcami | str. 329
4.3. Udział w porozumieniu osób fizycznych działających na rzecz przedsiębiorców | str. 330
4.4. Udział w porozumieniu organizatora przetargu | str. 331
4.5. Udział w porozumieniu osób nieuczestniczących w przetargu | str. 332
4.6. Porozumienia "wewnątrzorganizacyjne" | str. 333
4.7. Problem odpowiedzialności następczej podmiotów zbiorowych | str. 334
5. Wnioski | str. 335
5.1. Ujęcie podmiotu naruszenia w prawie ochrony konkurencji | str. 335
5.2. Ujęcie podmiotu naruszenia w prawie karnym | str. 337
5.3. Konsekwencje podobieństwa podmiotowych zakresów zakazu zmów przetargowych w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 338

Rozdział VI
Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie ochrony konkurencji i prawie karnym | str. 340
1. Wprowadzenie | str. 340
2. Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie ochrony konkurencji | str. 341
2.1. Obiektywny charakter odpowiedzialności przedsiębiorcy z tytułu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję | str. 341
2.2. Co najmniej nieumyślne naruszenie jako warunek nałożenia na przedsiębiorcę kary pieniężnej z tytułu naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję | str. 342
2.3. Umyślność jako warunek antymonopolowej odpowiedzialności osoby zarządzającej | str. 344
2.4. Ujęcie strony podmiotowej w unijnym prawie ochrony konkurencji | str. 346
3. Subiektywne przesłanki odpowiedzialności za zmowę przetargową w prawie karnym | str. 347
3.1. Umyślność lub nieumyślność jako znamiona charakteryzujące stronę podmiotową czynu zabronionego w prawie karnym | str. 347
3.2. Znamiona charakteryzujące stronę podmiotową zmowy przetargowej w prawie karnym | str. 349
3.3. Przesłanki odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary | str. 351
4. Wnioski | str. 353

Rozdział VII
Wielość podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem oraz zasady proporcjonalności | str. 355
1. Wprowadzenie | str. 355
2. Źródła zasady ne bis in idem w świetle prawa międzynarodowego i krajowego | str. 356
2.1. Prawnomiędzynarodowe źródła zasady ne bis in idem | str. 357
2.2. Źródła zasady ne bis in idem w prawie Unii Europejskiej | str. 358
2.3. Źródła zasady ne bis in idem w prawie polskim | str. 362
3. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem | str. 364
3.1. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w świetle europejskiej konwencji praw człowieka i podstawowych wolności | str. 364
3.2. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w świetle prawa Unii Europejskiej | str. 369
3.3. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem jako polskiej zasady konstytucyjnej | str. 371
3.4. Zakres zastosowania zasady ne bis in idem w odniesieniu do mechanizmów ochrony przed zmowami przetargowymi | str. 375
4. Treść zasady ne bis in idem | str. 381
4.1. Znaczenie pojęcia idem | str. 382
4.2. Znaczenie pojęcia bis | str. 385
5. Zbieg podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem | str. 386
5.1. Warianty dublowania odpowiedzialności wskutek zastosowania przepisów krajowych | str. 388
5.1.1. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorców niebędących osobami fizycznymi | str. 388
5.1.2. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorców będących osobami fizycznymi | str. 390
5.1.3. Dublowanie odpowiedzialności osoby fizycznej niebędącej przedsiębiorcą, mającej status osoby zarządzającej w rozumieniu art. 4 pkt 3a u.o.k.k. | str. 393
5.2. Warianty dublowania odpowiedzialności wskutek zastosowania przepisów prawa Unii Europejskiej | str. 394
5.2.1. Dublowanie odpowiedzialności jednostek organizacyjnych mających status podmiotu zbiorowego oraz przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 101 TFUE | str. 394
5.2.2. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE będących osobami fizycznymi | str. 395
5.2.3. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE mających również status przedsiębiorcy w świetle ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów | str. 396
5.2.4. Dublowanie odpowiedzialności przedsiębiorstw w rozumieniu art. 101 TFUE wskutek zastosowania wyłącznie przepisów unijnego prawa konkurencji | str. 397
5.3. Obszary, w których nie dochodzi do dublowania odpowiedzialności | str. 404
5.4. Kwalifikacja zbiegu podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady ne bis in idem | str. 406
6. Zbieg podstaw odpowiedzialności za zmowy przetargowe w świetle zasady proporcjonalności | str. 408
7. Eliminacja niekonstytucyjnego zbiegu podstaw odpowiedzialności w świetle orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego oraz propozycji doktryny i projektów legislacyjnych | str. 411
7.1. Orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego | str. 411
7.2. Propozycje doktryny i projekty legislacyjne | str. 415
8. Wnioski | str. 423
8.1. Wnioski z rozważań dotyczących wielości podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych | str. 423
8.2. Eliminacja zbiegu podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych - uwagi de lege ferenda i wnioski de lege lata | str. 428
8.2.1. Założenia proponowanych zmian | str. 428
8.2.2. Propozycje zmian legislacyjnych i wnioski de lege lata | str. 432

Rozdział VIII
Podsumowanie - wnioski oraz propozycje interpretacyjne i legislacyjne | str. 448
1. Wprowadzenie | str. 448
1.1. Waga problematyki zmów przetargowych oraz prawnych instrumentów przeciwdziałania tym praktykom | str. 448
1.2. Wielotorowość prawnej interwencji służącej przeciwdziałaniu zmowom przetargowym | str. 450
2. Zakres odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych | str. 451
2.1. Wnioski z analizy zagadnienia | str. 452
2.2. Propozycje interpretacyjne i legislacyjne | str. 457
2.2.1. Pojęcie przetargu na gruncie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.k. | str. 459
2.2.2. Pojęcie przetargu publicznego na gruncie art. 305 k.k. | str. 460
2.2.3. Konstrukcja przestępnej zmowy przetargowej | str. 462
2.2.4. Przesłanka narażenia na szkodę beneficjenta przetargu publicznego na gruncie art. 305 k.k. | str. 463
2.2.5. Sposób oceny zmów przetargowych na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów | str. 464
3. Wielość podstaw odpowiedzialności z tytułu zmów przetargowych | str. 469
3.1. Wnioski z analizy zagadnienia | str. 469
3.2. Propozycje interpretacyjne i legislacyjne | str. 472
3.2.1. Założenia formułowanych propozycji | str. 472
3.2.2. Zbieg odpowiedzialności antymonopolowej z odpowiedzialnością karną lub odpowiedzialnością podmiotów zbiorowych | str. 473
3.2.3. Artykuł 6 u.o.p.z. | str. 475
3.2.4. Zbieg odpowiedzialności tzw. osób zarządzających | str. 475
3.2.5. Zbieg odpowiedzialności przy stosowaniu prawa Unii Europejskiej | str. 476
4. Wniosek końcowy | str. 477

Bibliografia | str. 479

Orzecznictwo | str. 495