Konstytucjonalizm Od starożytnego Izraela do liberalnego konstytucjonalizmu amerykańskiego

1. Wprowadzenie 13

1.1. Prawo wyższe, konstytucjonalizm, rządy prawa 13
1.2. Początki zachodniej tradycji rządów prawa wyższego 33

2. Konstytucjonalizm starożytnego Izraela 37

2.1. Yahveh Izraela, koniec fatalizmu historycznego i zakaz idolatrii władzy politycznej 37
2.1.1. Nadanie Prawa i Przymierze z Bogiem Będącym 37
2.1.2. Starożytne kontrakty a Prawo Mojżeszowe 39
2.2. Biblia a realia monarchii Izraela 42
2.2.1. Prawo Yahveh a problem praktyki ustrojowej 42
2.2.2. Sankcja religijna a państwo Izraelitów 44
2.2.3. Lud Prawa i Świątyni 45
2.3. Prorocy, wyzwania idolatrii a legitymowana wspólnota Izraela 51
2.4. Koniec amoralnej tyranii kosmosu i amoralnej tyranii politycznej 55
2.4.1. Religia Izraela a podmiotowość polityczna ludu 55
2.4.2. Krach struktur doczesnych Izraela i uratowanie depozytu Prawa i Objawienia 60
2.5. Stworzenie, normatywna pustka natury a zniszczenie idolatrii władzy politycznej 67

3. Konstytucjonalizm starożytnej Grecji 75

3.1. Grecka paideia a świat polityczny jako świat wspólnoty moralnej 75
3.2. Grecki Nomos – jego cechy i przemiany 78
3.3. Antygona, nomoi a grecka koncepcja kosmologiczna 83
3.4. Odrzucenie prawomocności natury a uniwersalistyczny porządek moralny 90
3.5. Ustrój polityczny, prawo wyższe i jego antydespotyczna rola 93
3.5.1. Reformy Solona, eunomia i wprowadzenie formalnej równości w prawie 93
3.5.2. Izonomia jako gwarancja równowagi prawnej i politycznej 100
3.5.3. Demokracja a cnota obywatelska 104
3.6. Instytucjonalne zabezpieczenia demokracji jako wspólnoty politycznej 109
3.6.1. Trybunał Ludowy i specyfika sporów sądowych elit ateńskich 109
3.6.2. Nomos a psephisma 112
3.6.3. Graphe paranomon 114
3.7. Demokracja ateńska i „dobry” ustrój polis – Arystoteles 118
3.8. Zmierzch myśli greckiej, hellenizm i konsekwencje ustrojowe myśli po-arystotelesowskiej 133
3.9. Znaczenie konstytucjonalizmu starożytnej Grecji 137

4. Konstytucjonalizm starożytnego Rzymu 141

4.1. Państwo rzymskie i jego wkład w myśl nad prawem wyższym 141
4.2. Od prawa religijnego lex do ius i lex 142
4.3. Cyceron o prawie naturalnym i prawie państwa 147
4.4. Ius civile, ius gentium a poszukiwanie rozumu uniwersalnego 154
4.5. Procedury kontroli treści prawa w dobie Republiki Rzymskiej 157
4.6. Dominat, Kodeks Justyniana a kwestia związania imperatora prawem 160
4.7. Specyfika reskryptów cesarskich jako prawa wiążącego najwyższego prawodawcę 162

5. Konstytucjonalizm średniowiecza – christianitas 165

5.1. Chrześcijańska paideia 165
5.2. Zwyczaj jako zastane prawo wyższe 169
5.3. Chrześcijański Logos-Chrystus, sumienie ludzkie a wtórny charakter władzy politycznej 171
5.4. Państwo Boże św. Augustyna, sacrum i profanum a dychotomia między religią a polityką 176
5.5. Charakter prawa naturalnego średniowiecza 200
5.6. Średniowieczna władza monarsza i jej ograniczenia, powstanie „uczonej konstytucji” ius commune 203
5.7. Prawo naturalne a granice legitymowanej władzy 215
5.8. Święty Tomasz z Akwinu 225
5.9. „Sieciowość” christianitas a strukturalne ograniczenia władzy politycznej 232
5.9.1. Idea frankońskiej monarchii chrześcijańskiej, jej obalenie w okresie sporu o inwestyturę a rządy prawa konkordatu wormackiego 232
5.9.2. Metoda scholastyczna 240
5.9.3. Istota władzy feudalnej a prawa jednostki 243

6. Konstytucjonalizm common law 253

6.1. Prawa średniowiecznej Anglii, ich specyfika i rola sądów common law 253
6.2. Lex terrae a problem legitymacji władzy królewskiej po 1066 r. 254
6.3. Jurysdykcja królewska i system rytów (writs) 255
6.4. Sądy monarsze – common law jako źródło prawa Anglii 256
6.5. Lex terrae jako ograniczenie władzy królewskiej 258
6.6. Inns of Court jako zaczątek artificial reason 263
6.7. Jurysdykcje konkurencyjne dla sądów common law: sądy koncyliarne i sądy equity 264
6.8. Prawodawstwo Parlamentu a suwerenny „rozum prawniczy” common law 265
6.8.1. Statuty i uznaniowa metoda wykładni 266
6.8.2. Interpretacja słusznościowa 268
6.8.3. Orzekanie contra legem i desuetudo ustaw 270
6.8.4. Doktryna niezależności sądów królewskich a władza monarchy 270
6.8.5. „Rozum” w orzeczeniach sądów monarszych 272
6.8.6. Proces Thomasa More’a a obrona „sieciowego” charakteru władzy 276
6.8.7. „Rozum” u Fortescue, Saint Germaina i Plowdena 279

7. Konstytucjonalizm nowożytny – pierwszy etap rozwoju – Anglia 283

7.1. Nowożytna polityka, doktryna suwerenności monistycznej a ustrój zrównoważony 283
7.1.1. Jean Bodin a kontynuacja tradycji średniowiecznej 283
7.1.2. Zmiana paradygmatu i intelektualne zerwanie z dziedzictwem christianitas 287
7.1.3. Machiavelli i Kartezjusz 290
7.1.4. Człowiek i państwo bez Boga i chrześcijaństwa według Tomasza Hobbesa 294
7.1.5. John Locke i próba zbudowania via media liberalizmu 297
7.1.6. Totalitarna destrukcja i utopia „stanu natury” Rousseau 299
7.2. Suwerenność, zrównoważona konstytucja i sądy królewskie 306
7.2.1. „Starożytna konstytucja” Anglii i jej ewolucja 306
7.2.2. Narodziny nowoczesnej suwerenności a słabość koncepcji ustroju zrównoważonego w czasach Tudorów i Stuartów 308
7.2.3. Poszukiwanie nowych rozwiązań ustrojowych 314
7.2.4. Suwerenność a sądy common law w ramach ustroju zrównoważonego 317
7.3. Suwerenność woli politycznej czy suwerenność prawa? – parlament, monarcha i sądy królewskie w Anglii przed rewolucją 1640–1660 326
7.3.1. Parlament jako źródło niepodzielnej suwerenności 326
7.3.2. Spory króla z sądami Common law w kontekście balanced constitution 331
7.3.3. Poglądy Edwarda Coke’a na rolę judykatury a źródła nowoczesnego Konstytucjonalizmu 337
7.4. „Rozum prawniczy” common law i „Starożytna Konstytucja” Anglii jako formy prawa wyższego 341
7.4. Rozum prawniczy – artificial reason i dorobek Edwarda Coke’a 341
7.5. Coke a konstytucjonalizacja common law 347
7.6. Wiara w pradawność common law i szczególną pozycję sędziów monarszych jako gwarantów ustroju Anglii i praw Anglików 350
7.5. Konstytucyjne znaczenie precedensu w sprawie dr. Bonhama 354
7.5.1. Rozumowanie i argumentacja Coke’a w sprawie Bonhama 354
7.5.2. Tradycja i nowoczesność w rozumowaniu Coke’a 360
7.5.3. Ewolucja poglądów Coke’a odnośnie do Parlamentu i roli sądów królewskich 366
7.5.4. Poglądy sądów królewskich wobec roszczeń o suwerenność 369
7.5.5. Wkład Coke’a w naukę i praktykę konstytucjonalizmu 371
7.6. Wpływ sprawy doktora Bonhama na angielskie orzecznictwo i poglądy prawne XVII–XVIII w. 377
7.6.1. Kontynuacja i porzucenie ratio decidendi sprawy Bonhama w Anglii XVII wieku 377
7.6.2. Odpowiedzialność Parlamentu w świetle myśli prawno-politycznej epoki rewolucji angielskich 385
7.6.3. Teorie odpowiedzialności Parlamentu 387
7.6.4. Myśl Matthew Hale’a i jego polemika z Hobbesem 391
7.6.5. John Locke i odpowiedzialność Parlamentu 394
7.6.6. Problem supremacji i odpowiedzialności Parlamentu w XVIII-wiecznej Anglii 396
7.6.7. William Blackstone a suwerenna władza parlamentu angielskiego 398
7.6.8. Wigowie, despotia większości parlamentarnej a prawa mniejszości 405

8. Konstytucjonalizm nowożytny – drugi etap rozwoju – Kolonie amerykańskie 409

8.1. Amerykańska droga do nowoczesnego konstytucjonalizmu – geneza sądownictwa konstytucyjnego w koloniach za Atlantykiem 409
8.2. Tajna Rada jako organ kontroli prawodawstwa i orzecznictwa kolonii 410
8.3. Precedensowe orzeczenia sądów kolonialnych i ich konsekwencje 413
8.4. Kontrowersje wokół prawa kolonialnego i jego kontroli 415
8.5. Sądowa kontrola konstytucyjna prawodawstwa kolonialnego 418
8.6. Nieformalna kontrola prawa przez opinię publiczną 422
8.7. Konstytucyjne znaczenie kolonialnych ław przysięgłych 424
8.8. Specyficzny charakter ław przysięgłych w Ameryce 427
8.9. Amerykańscy prawnicy, sądy, czas supremacji władzy ustawodawczej 432
8.10. Spory co do kontroli prawa przez sądy i opinia Jamesa Otisa Jr. 433
8.11. Inne sprawy dotyczące judicial review sprzed 1776 r. i bezpośredni intelektualny impuls tej instytucji 440

9. Konstytucjonalizm nowożytny – trzeci etap rozwoju: Stany Zjednoczone 447

9.1. Deklaracja niepodległości – prawa naturalne, religia i kultura jako klucze interpretacyjne amerykańskiego porządku konstytucyjnego 447
9.1.1. Deklaracja niepodległości, kultura common law, bill of equity 447
9.1.2. Oświecenie amerykańskie, Deklaracja niepodległości a świadomość religijna 458
9.2. Konstytucjonalizm a dyktatura większości ustawodawczej – lata 1776–1787 474
9.2.1. Zgoda powszechna, świadomość rozproszonej suwerenności a konstytucja spisana – ograniczenie władzy ustawodawczej 475
9.2.2. Alternatywny wobec judicial review organ kontroli – Rada Cenzorów 484
9.2.3. Praktyczna ocena Rady Cenzorów 486
9.2.4. Incydentalne zastosowanie judicial review w stanach do momentu uchwalenia konstytucji federalnej 487
9.2.5. Próby teoretycznego uzasadnienia sądowej kontroli konstytucyjności prawa 489
9.3. Konwencja filadelfijska, konstytucja z 1787 r. i poszukiwanie sądownie chronionego prawa podstawowego 501
9.3.1. Koncepcja Rady Zmian jako izby rozwagi czy organu kontroli? 502
9.3.2. Powody odrzucenia projektów powołania Rady Zmian 507
9.3.3. Konstytucja z 1787 r. a sądowa kontrola konstytucyjności 509
9.3.4. Antyfederaliści i ich obawy przed nową władzą arbitralną, zalążki judicial activism 522
9.3.5. Alexander Hamilton i konstytucja 1787 jako fundament budowy federalnego imperium indywidualnych interesów 527
9.3.6. Poglądy „Brutusa” na naturę proponowanej konstytucji: rozważania o naturze umowy społecznej, koncepcji reprezentacji oraz teorii konsolidacji 530
9.3.7. Problem reprezentacji i konsolidacji 536
9.4. Geneza i rola federalnej Karty Praw 539
9.4.1. Kontekst dziejowy i intelektualny 539
9.4.2. Zarzuty antyfederalistów i gwarancyjny charakter Karty Praw 542
9.4.3. Karta Praw jako instrument ochrony przed ustrojem arbitralnym 545
9.5. IX poprawka: prawa „niewymienione” a prawa naturalne i prawo pozytywne Konstytucji 551
9.5.1. Złamanie jednolitości aktu konstytucyjnego jako prawa pozytywnego 551
9.5.2. Common law i purytanizm jako źródła konstytucjonalizmu amerykańskiego 555
9.5.3. Prawa naturalne jako źródło amerykańskiej religii obywatelskiej 559
9.5.4. IX poprawka a władza sądownicza 561
9.5.5. Czym jest konstytucja i kto jest uprawniony do jej interpretacji? 566
9.5.6. Treść praw „niewyliczonych” z IX poprawki 567
9.5.7. Liberalizm i ochronna aktywność władzy państwowej w świetle Konstytucji 571
9.6. Konstytucjonalizm amerykański, zasada rządów prawa wyższego i sądowa kontrola konstytucyjności prawa 577
9.6.1. Konstytucja jako trwały mechanizm ochronny 577
9.6.2. Sąd jako arbiter i uzupełnienie prawa pozytywnego Konstytucji, internalizacja prawa konstytucyjnego w społeczeństwie amerykańskim 579

10. Konstytucjonalizm, nowoczesna koncepcja praw podmiotowych a drugi etap nowoczesności – epilog 591

10.1. Pozytywna forma i filozoficzna treść praw podmiotowych – Immanuel Kant i nowa metafizyka 591
10.2. Liberalne prawa naturalne i autokreacja „ja” 601
10.3. Konstytucjonalizm liberalny i jego zasadnicza odmienność od konstytucjonalizmu chrześcijaństwa 609
10.4. Błędne orędzie liberalnego „wyzwolenia” 617
10.5. Odrzucenie obiektywnej moralności i jej liberalne surogaty 629

Bibliografia 653